Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (Ponente: D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS), de fecha de 11/12/2014.
RESUMEN: "De
la referida doctrina se deduce que en la sentencia recurrida se respeta el
principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se
adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de
lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que
antes de la crisis conyugal".
"SEGUNDO
.- Motivo primero.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo
dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , al considerar
vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección
Jurídica del Menor , art. 39 de la CE , la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta
Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92
de 8 de julio) y los arts. 68 , 70 , 92, 04 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del
Código Civil , que consagran el principio de interés del menor, como principio
de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su
aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar
en relación con un menor. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial contenida
en las sentencias de la Sala Primera: STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 );
17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); 23-5-2005 (Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj
5817/2009 ); 28-9-2009 (Roj 5707/2009); 11 y 21- 2-2011 (Roj 605/2011 );
13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 ); 26-10-2012 (Roj
6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013 ); porque sientan doctrina
jurisprudencial en materia del concepto jurídico interés superior del menor,
piedra angular en la construcción del derecho de familia moderno, que ha
resultado infringido en la aplicación de las normas sustantivas empleadas por
la resolución.
Motivo
segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477
LEC, al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de
Protección Jurídica del Menor , arts. 1.1 , 9.2 , 10 , 15 y 27.2 y 5 , art. 39
de la CE ; la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de
1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño
del Parlamento Europeo (Resolución A 3 - 0172/92 de 8 de julio) y los arts. 92
y 154 del Código Civil , que consagran el principio del interés del menor, como
principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en
su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a
adoptar en relación con un menor, en relación con la modificación del modelo de
educación de la menor desde un modelo basado en el idioma castellano como
lengua curricular a un modelo de inmersión lingüística como es el sistema
educativo catalán, en el que el idioma vehicular de la enseñanza es la lengua
catalana. Se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en
las STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 ); 17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); STS 23-5-2005
(Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj 5817/2009 ; 28-9-09 (Roj 5707/2009 ; 11 y 21-
2-2011 (Roj 605/2011 ); 13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 );
26-10-2012 (Roj 6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013); en cuanto que
interpretan y sientan doctrina sobre contenido del ejercicio conjunto de la patria
potestad.
Se
desestiman los dos motivos, que se analizan conjuntamente.
Alega
el recurrente que en la sentencia recurrida no se tiene en cuenta el interés
del menor, que ha de ser prioritario e ignora el contenido de los informes
sicosociales. Que el interés de los progenitores debe ceder ante el del menor.
Que al trasladar a la menor a Cataluña se le somete a inmersión en una lengua
diferente, anulando la figura paterna.
El
Fiscal alegó, en este recurso, que en la sentencia recurrida se valora más el
interés de la madre que el de la menor y solicita la atribución de la custodia
al padre.
TERCERO
.- Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de
traslado del progenitor custodio ha declarado que:
Dice
la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: " Las
acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a
ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda
como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición
activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de
decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que
concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno
habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no
custodio.
Pues
bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la
patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar,
según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo
previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de
vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a
los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas
facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo
domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del
grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de
quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las
decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la
propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o
en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y
solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda
previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder
calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida
adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es
cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho
de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los
términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se
suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en
otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social
como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia
a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría
conllevar, un cambio de la guarda y custodia".
Establece
la STS, del 20 de octubre de 2014 , sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013:
El
cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el
traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los
hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación
cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de
desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del
entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos
tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con
el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor
perfectamente individualizado...
CUARTO
.- En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la
hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la
menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su
nuevo hermano.
No
puede olvidarse que:
1.
La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre.
2.
El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en
contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.
3.
Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien
apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios,
sin causa que lo justifique. 4. Con la edad de la menor los cambios son
fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para
la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano.
5.
El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio
de la menor.
6.
La atribución, en este caso, de la totalidad del coste del traslado a la madre
(extremo no impugnado), potencia el contacto del padre con la menor, lo que
redunda en beneficio de ésta. 7. Se ha fijado un régimen de visitas como consta
en los antecedentes de hecho de esta sentencia que lejos de anular la figura
paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y
los períodos vacacionales, permitiendo visitas no programadas ( sin perjuicio
del previo aviso).
Ha
establecido el Tribunal Constitucional:
En
relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de
derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: "si
tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de
idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia
(juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de
proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 199/2013, de 5 de diciembre ,
FJ 7). STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia:
23/2014, recurso: 3488/2006.
De
la referida doctrina se deduce que en la sentencia recurrida se respeta el
principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se
adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de
lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que
antes de la crisis conyugal.
Por
tanto, no se aprecia infracción del interés casacional ni de ninguno de los
preceptos invocados, relativos a la protección superior del interés de la
menor".
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