Acción de división de la cosa común mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal

En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (Ponente: D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ), de 21 de octubre de 2014, se analiza la cuestión de la posibilidad de que a través de la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, se pueda llevar a cabo la división de la cosa común, haciendo alusión al respecto a la anterior sentencia del 15 junio 2012 sobre la división en propiedad horizontal, que aceptaba la declaración de estos extremos de la instancia: "A) La idoneidad del edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal, (art. 401, párrafo segundo del Código Civil ). Señalemos, en este aspecto, que la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra  substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición formulada por un comunero para que el Juez deba decretarla, aun en contra de los otros condominios ( STS 10 de enero de 2008 , RJ 2008, 204). B) La aplicación del principio de igualdad cualitativa de la cuota. ( artículos 1061 y 1062 del Código Civil , en relación con el artículo 406 del mismo cuerpo legal)."Con todo ello, cabe que el principio de igualdad o "semejanza de los lotes", como dice la sentencia de 1 de marzo de 2001, deba conseguirse mediante compensaciones en metálico que conviene evitar, como dice esta sentencia, pero si no es posible, se pueden acordar”.

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .-. 1.- Por la parte demandante se ejercitó la actio communi dividundo proveniente del Derecho romano, acción de división de cosa común que como facultad del dominio consagra el artículo 400 del Código civil y, como ejecución de dicha acción, se añade la pretensión de que se lleve a cabo mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme prevé el artículo 401, párrafo segundo, a cuyo fin se adjuntó una propuesta de adjudicación de cada uno de los pisos y locales, atribuyendo a los copropietarios cuya participación resultara insuficiente para acceder a la adjudicación de un piso o local, una compensación en metálico.
De la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de fecha 15 noviembre 2006 resulta que el inmueble tendría 29 copropietarios, incluidos los cónyuges en caso de titularidad ganancial, 28 si excluimos a doña Maribel que por escritura de 8 noviembre 2006 vendió su participación a Fernández OliverAsociados, S.L.
La demanda la interpusieron una serie de copropietarios y de los demandados, algunos se personaron, otros fueron declarados en rebeldía y otros desconocidos fueron emplazados por edictos. Y de tales demandados pueden distinguirse tres grupos: los que se allanaron a la demanda, los que se opusieron a la misma orechazaron la propuesta de adjudicación que se presentó y los declarados en rebeldía. Se modificó la propuesta de adjudicación en el acto de la audiencia previa, que fue aceptada, no resultando ninguna parte personada que se opusiera a la demanda respecto a la división y a la forma de practicarse.
2.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, de 17 junio 2009 estimó la acción de división de cosa común, conforme al artículo 400 del Código civil, pero desestimó la pretensión de que la división se efectúe según la propuesta aceptada por todas las partes personadas sin perjuicio de su práctica conforme dispone el artículo 404.
Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 21ª, de la misma capital, de 10 julio 2012 . Las razones por las que rechazaron la propuesta de división fueron, en primer lugar, la falta de unanimidad, ya que prestaron su conformidad los personados en autos, pero no los declarados en rebeldía; en segundo lugar, porque, siendo la cosa (un edificio) indivisible, no fue posible aplicar lo dispuesto en el artículo 401, segundo párrafo, ya que algunos pisos quedaban en copropiedad y se compensaba a otros en metálico.

SEGUNDO .- 1.- La parte demandante ha formulado el presente recurso de casación contra la anterior sentencia; la parte demandada personada no se ha opuesto al mismo y, como teóricamente recurrida, no ha presentado escrito de oposición.

En los antecedentes del recurso es de destacar el párrafo en el que explica la situación fáctica que presenta el edificio, con sus copropietarios conocidos y conformes y los que ni siquiera saben ni pueden saber si lo son y dónde pueden hallarse. Es el siguiente:
"En suma y resumen, no se trata sólo de que los comuneros que no prestaran su conformidad se han encontrado (y continúan haciéndolo desde que fueron declarados) en situación de rebeldía procesal, sino que, pese a todas las gestiones realizadas, nunca han podido ser localizados; además de que algunos de ellos han fallecido y otros se duda de si lo han sido y de que la inscripción de su título de propiedad en el Registro
de la Propiedad puede alcanzar una enorme antigüedad. Todas estas circunstancias de hecho, recogidas expresamente en las sentencias de instancia y apelación, cualifican, concretan y específican la declaración de rebeldía, concepto que en abstracto es de extraordinaria amplitud.

Los motivos del recurso son dos y ambos plantean la misma idea, que no es otra que la pertinencia de la división. En el primero, se expone una serie de sentencias de esta Sala que permiten las compensaciones en metálico; se soslaya la necesidad de unanimidad, aunque se insiste en que la proporción de los que, no ya opuestos sino en rebeldía que no han manifestado su conformidad ni tampoco su oposición, es mínima; se destaca que la indivisibilidad del edificio no es absoluta, ya que permite la división en la forma que se propone.

Así, se mantiene en el recurso que la sentencia recurrida infringe el artículo 401, segundo párrafo. En el segundo motivo, se alega la infracción del artículo 404 del Código civil.

2.- La división de la cosa común -actio communi dividundo- proviene de Derecho romano por el principio de nemo invitu compellitus ad communionem, recogida en el artículo 400 del Código civil como facultad imprescriptible del derecho de propiedad, como dice la sentencia de 26 mayo 2011 , cuya "práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial- discrecional, que no arbitraria-a... la vista de las pretensiones de las partes" , lo que expresa literalmente dicha sentencia. Y tal como ya habían dicho las sentencias del 7 julio 2006 , 27 marzo 2009 y 15 diciembre 2009: "la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)".
Es preciso destacar que en el presente caso no hay oposición por parte de ninguno de los propietarios, hay desconocimiento del paradero de algunos (una mínima parte) pero no oposición. Así, las sentencias de instancia han acordado la división, pero han negado la forma propuesta y aceptada por todos los copropietarios, excepto los que no han aceptado ni se han opuesto.
3.- La indivisibilidad ha sido estudiada y reconocida por numerosas sentencias de esta Sala. Así, la sentencia de 3 febrero 2005 , reiterada por la de 15 diciembre 2009 , antes mencionadas, y por otras muchas, expresan que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad : indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, ( sentencia de 7 de marzo de 1985). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida.
Un edificio de por sí, es indivisible ya que se dan elementos (portal, escalera, ascensor, etc.) que no pueden ser objeto de división material. Por ello, el párrafo segundo del artículo 401 del Código civil fue introducido por la ley 49/1960, de 21 julio, de propiedad horizontal y permitió que se plasmara la división de un edificio en forma de propiedad horizontal, que es el caso presente. Lo cual, como dice la sentencia de 30 abril 2009 , también citada anteriormente, "no podrá ser impuesto por unos contra la voluntad de los otros", pero en el caso presente no hay "contra la voluntad", sino sin la voluntad, ni a favor ni en contra.
A este respecto, es significativa la sentencia del 15 junio 2012 sobre la división en propiedad horizontal, que acepta la declaración de estos extremos de la instancia: "A) La idoneidad del edificio para su división y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal, (art. 401, párrafo segundo del Código Civil ).Señalemos, en este aspecto, que la declaración del régimen de propiedad horizontal se integra  substantivamente en la forma o particularización de la extinción del condominio, y que basta con la petición formulada por un comunero para que el Juez deba decretarla, aun en contra de los otros condominios ( STS 10 de enero de 2008 , RJ 2008, 204). B) La aplicación del principio de igualdad cualitativa de la cuota. ( artículos 1061 y 1062 del Código Civil , en relación con el artículo 406 del mismo cuerpo legal)."

Con todo ello, cabe que el principio de igualdad o "semejanza de los lotes", como dice la sentencia de 1 de marzo de 2001, deba conseguirse mediante compensaciones en metálico que conviene evitar, como dice esta sentencia, pero si no es posible, se pueden acordar. Lo cual es mantenido explícitamente en la sentencia, antes citada, de 15 junio 2012, en estos términos:

"apreciada la idoneidad del edificio para su división en régimen de propiedad horizontal, la escrupulosa aplicación del principio de igualdad cualitativa de las cuotas y su consiguiente materialización técnica en la adjudicación realizada, lo que no puede sostenerse es que las instancias incurren en una vulneración normativa por considerar o interpretar que en la división de la cosa común quedan excluidas, ab initio, los complementos o compensaciones en metálico ya que, por el contrario, dicha posibilidad ha sido tenida en cuenta."

Y la sentencia de 15 diciembre 2009 , también citada anteriormente, ya había dicho que "es evidente que caben dichos suplementos".

TERCERO .- 1.- Consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, debe ser estimado el recurso de casación, ya que, sin contradecir la jurisprudencia de esta misma Sala, aparece una división de cosa común, declarada en las sentencias de instancia y aceptada por las partes personadas, como no podía ser menos, conforme al artículo 400 del Código civil . Asimismo, debe ser aceptada, contra lo resuelto por tales sentencias, la forma de practicar la propuesta en autos, en la audiencia previa, por:
* en primer lugar, ha sido aceptada expresamente por las partes personadas, salvo la mínima parte (menos del 10%) que tampoco se ha opuesto;
* en segundo lugar, ningún copropietario se ha opuesto a ella;
* en tercer lugar, la rebeldía no significa oposición, simplemente, es una actitud pasiva que no implica aceptación, ni tampoco oposición;
* en cuarto lugar, la realidad social, cuya importancia ha destacado el artículo 3.1 del Código civil impide ignorar el hecho frecuente de aquellos edificios antiguos en que llega a ser imposible localizar a todos, absolutamente a todos, los copropietarios;
* en quinto lugar, la tutela judicial efectiva no sólo es dar una respuesta al ciudadano, sino darla adecuadamente y no tiene sentido ni eficacia alguna acordar una división y negar la forma en que puede practicarse;
* en último lugar, al aceptar la propuesta de ejercitar la división, no se infringe norma alguna, ni jurisprudencia.

2.- Por tanto, se considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 401,  segundo párrafo, del Código civil al rechazar la división en propiedad horizontal que han propuesto y aceptado todas las partes, por lo que se debe estimar el motivo primero del recurso de casación, sin necesidad de entrar en el segundo y aceptar la forma que ha sido propuesta y aceptada por las partes.
No procede hacer condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso de casación, conforme los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Procede asimismo la devolución del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español”.