Requisito de "escasa entidad" en la aplicación del tipo atenuado del artículo 368 C.P. (tráfico de drogas)

Sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/2015.

Sala de lo Penal, Sección: 1,

Nº de Recurso: 764/2015 Nº de Resolución: 782/2015

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN 

Ponente: D.JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO 

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.

"c) Por último y con un carácter concluyente y preciso el Fiscal invoca, como ejemplo las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho : "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente". 

Dichas sentencias siguen diciendo "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico". 

Finalmente dichas sentencias resuelven que no procedía la aplicación del tipo atenuado, resultando que la cantidad de cocaína ocupada en la S.T.S. 191/2014 era de 9,61 gramos y la intervenida en la S.T.S. 586/2013 de 6,51 gramos, ambas magnitudes reducidas a pureza. 

3. Pero a mayor abundamiento en el caso de autos además de atender a la cantidad de droga intervenida, la forma de presentación y la actitud del acusado cuando se ve descubierto y perseguido por los Mossos d'Esquadra, era indicativa de que iba a ser destinada a una actividad de venta continuada o habitual como lo evidencian además: 

a) Los 210 euros intervenidos en distintos billetes, que según el relato probatorio, al que debemos ceñirnos eran producto de la actividad de tráfico, luego a esos 16,28 gramos cabría añadir, fruto de una elemental inferencia, algunos gramos más. 

b) La condición de drogadicto nos invitaba a pensar que tal actividad se reiteraría en lo sucesivo, y precisamente la reiteración es un concepto que esta Sala ha utilizado para descartar la calificación de escasa entidad del hecho.

4. Asimismo tampoco podemos soslayar un análisis de las circunstancias personales del autor, que integrarían el otro concepto normativo configurador del tipo penal atenuado, en cuanto exigencia acumulativa a la "escasa entidad". Ciertamente que este segundo concepto juega un papel secundario respecto al elemento objetivo, que no puede faltar, pero que deben ponderarse también determinadas circunstancias, integradas por situaciones, datos o elementos que configurarían el entorno social y el componente individual de cada sujeto, tales como la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, etc., etc. En el presente caso, solo se reseña la condición de consumidor habitual de las sustancias estupefacientes, como circunstancia de una menor culpabilidad, pero ello ya fue tenido en cuenta al apreciar la circunstancia atenuante de actuar a causa de la grave adicción, que puede resultarle favorable en ejecución de la sentencia ( art. 80.5º C.P .).

Sin embargo concurrían circunstancias desfavorables, entre ellos, la ocupación de 210 euros a la que ya nos referimos, el valor de la droga aprehendida a razón de 60 euros el gramo (valor de la droga más de 1.425 euros), datos que conforme apunta el Fiscal, no se compadecen con supuestos de marginalidad o ausencia de recursos económicos que la jurisprudencia (véase STS 1096/2011 de 18 de octubre ) ha tenido en cuenta como circunstancia subjetiva a considerar para apreciar el subtipo atenuado".