Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (Ponente: D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ), de 17/03/2015.
RESUMEN: “la exigencia de una asistencia letrada efectiva, no puramente nominal, en las diligencias policiales de identificación que vayan más allá de una simple reseña fotográfica o dactiloscópica y que exijan del detenido una colaboración activa con los agentes que están acopiando los elementos de investigación indispensables para el esclarecimiento del hecho, constituye un requerimiento esencial, de modo singular, en aquellos casos en los que mediante esas instantáneas se realizan los primeros actos llamados a integrar el posterior dictamen pericial. Prescindir de ella puede conllevar, en función de las circunstancias que definan el caso concreto, el menoscabo del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(...)
A nuestro juicio, la diligencia por la que los acusados -ya detenidos- fueron obligados a ofrecer distintas poses para la práctica de un reportaje fotográfico fisonómico que sirviera de base para la ulterior confección de un dictamen pericial, puede incluso considerarse algo más que una diligencia de identificación. Así se desprende con claridad del razonamiento de la Audiencia Nacional cuando explica en qué consistieron realmente las tomas fotográficas: "... la actividad indagatoria de reportaje fisonómico, como se denominaba por los investigadores y por el juez, significaba una auténtica inspección y reconocimiento sobre el cuerpo del sospechoso, a la búsqueda y localización de señas sobre la piel y acerca de la fisonomía del sujeto: rasgos -forma del cabello-, marcas -lunares, tatuajes, agujeros de objetos colgantes o cicatrices, también podría pensarse en marcas de nacimiento o manchas-y detalles diversos de su constitución. [...] Se procedió, como ponen de manifiesto los informes periciales, a un estudio detenido de pabellones auriculares, fosas nasales, ojos y cejas, así como de otras partes anatómicas. En algunos casos se les obligó a cambiar de aspecto externo, colocándoles gorras o prendas de vestir (camisetas), o a adoptar determinadas posturas y posiciones, según interesaba para su confrontación con las imágenes dubitadas. Por ejemplo, los pendientes que llevaba la Sra. Rosario en las aletas nasales y en la oreja derecha, así como tres lunares en el cuello (p. 1.560 y 1.561); en el caso del Sr. Laureano -en rebeldía- se le tomó una imagen del detalle de un tatuaje que llevaba dibujado en la cara posterior del brazo derecho, para ello aparece en la foto con el torso desnudo, superficie sobre la que asienta otro tatuaje (página1.642); el Sr. Ezequiel era mostrado con una gorra en posiciones de semiperfil derecho e izquierdo, mirando hacia arriba y hacia abajo, con inclinaciones diferentes de la visera (p. 1.663, los peritos informaban, incluso, acerca de la similitud con la prenda que el sospechoso llevaba en la cabeza en dos de las imágenes incriminadas); el Sr. Luciano fue objeto de estudio por una perforación artificial en el lóbulo de la oreja izquierda y por una marca tipo lunar en la zona infra-zigomática (p. 1.683 y siguientes); respecto al Sr. Eusebio , los agentes analizaron el detalle de ciertos rasgos cuya representación gráfica obtuvieron, deteniéndose en la configuración de sus cejas y en el abultamiento carnoso bajo la barbilla (p. 1.703). Por fin, se tomaron diversas imágenes fotográficas de todos los inculpados, que eran objeto de estudio, clasificación y archivo ".
Partimos de la base de que, a la vista de la descripción de esa diligencia policial, su grado de injerencia en el espacio de privacidad y/o dignidad reconocible a todo imputado fue mucho más intenso que el que se produce, por ejemplo, en el momento de una reseña dactiloscópica o la toma de fotografías destinadas a su incorporación a un archivo o registro automatizado a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La sentencia de instancia se detiene en la cuestionable cobertura legislativa de la diligencia finalmente practicada, y glosa en términos críticos la suficiencia de la resolución judicial habilitante - auto de 25 de octubre de 2011, dictado por el Juez Central de instrucción- desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad.
La naturaleza real de la actuación policial, tal y como ha quedado descrita, permite afirmar que carece de una regla específica de sustento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, la mejor prueba de que así es, la ofrece el propio auto del instructor (de 25 de octubre de 2010) que busca apoyo en los arts. 373 , 374 y 762.7 LECrim , cuyas previsiones resultaron ampliamente desbordadas por las actuaciones policiales de referencia; de donde se sigue, claramente, el déficit de regulación constatado por la Sala de instancia, que, puesta a buscar algún referente normativo al respecto, halla la mayor analogía entre aquellas y la formación del cuerpo de escritura propia de la pericia dactiloscópica; pues lo requerido, en algunos casos (los de los acusados Teofilo , Marco Antonio , Landelino y Paulina ), incluso impuesto contra su voluntad manifestada, exigió la colaboración activa de los implicados, consistente en la ejecución de algunos actos o la adopción de ciertas actitudes, en la indagación que negativamente los concernía.
Pues bien, en vista de lo expuesto, esto es, de la naturaleza de las intervenciones, de la finalidad pericial a la que estaban preordenadas y con la que se integraron formando un todo, y de la ausencia de una previsión legal específica, la Audiencia Nacional se pregunta con razonable fundamento si su ejecución requería o no autorización judicial. Y la respuesta es, al fin, negativa, en atención a la menor entidad de la injerencia. Ahora bien, con la precisión de que, dado el régimen de privación de libertad de los imputados, sí era exigible la asistencia letrada, prevista en el art. 520. 2 c) LECrim para " todo reconocimiento de identidad ". Y, en efecto, tal era el caso, porque aun estando la identidad personal de aquellos, en sí misma, fuera de duda, se trataba de verificar si era también la correspondiente en los distintos supuestos a los sujetos captados en las imágenes dubitadas. Una comprobación que, por lo demás, no importa insistir, tendría que llevarse a cabo a través de la clase de examen de rasgos y particularidades de los sujetos, de la que ya se ha dejado constancia.
En el caso que nos ocupa, la validez de este razonamiento no queda afectada por el hecho de que la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales (...) durante la privación de libertad , limite en su art. 3.3.c ) esa exigencia a los supuestos de práctica de ruedas de reconocimiento, careos y reconstrucciones del hecho.
No ya por su carácter de enumeración de mínimos, tal y como se desprende de la expresión "al menos" que incorpora el propio precepto, sino porque esas instantáneas constituían elementos de una prueba pericial que, aun confeccionada en fase de investigación, iba a resultar decisiva para la identificación de los responsables durante el desarrollo del plenario. Entra en juego así la vigencia del art. 476 de la LECrim , que garantiza la contradicción -al menos la posibilidad de hacer valer la contradicción- en la elaboración del dictamen pericial. Y es ahora cuando cobra valor argumental el hecho de que se hubiera prescindido de esa asistencia letrada cuando los profesionales llamados al asesoramiento de los detenidos habían sido ya designados y estaban perfectamente localizados y a disposición de la fuerza policial. El legislador no ha querido que el informe pericial sea el resultado de una diligencia que, en la mayoría de las ocasiones, se incorpora a la causa sin el saludable filtro de la contradicción. Es cierto que este principio adquiere su verdadera dimensión en el acto del juicio oral. Sin embargo, el principio de contradicción, con todas las modulaciones que se quiera, no tiene por qué ser desterrado de las diligencias sumariales que luego resultan trascendentes en el plenario. El propio TEDH ha recordado la relevancia del principio de contradicción, incluso en la fase de investigación, en aquellas ocasiones en las que el dictamen pericial elaborado durante la instrucción, haya desplegado luego una influencia decisiva en la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal, llegando a estimar violación del derecho a un proceso justo la privación de la posibilidad de contradecir el informe de los expertos (cfr. S. 18 marzo 1997, Case of Mantovanelli v France ).
En definitiva, la exigencia de una asistencia letrada efectiva, no puramente nominal, en las diligencias policiales de identificación que vayan más allá de una simple reseña fotográfica o dactiloscópica y que exijan del detenido una colaboración activa con los agentes que están acopiando los elementos de investigación indispensables para el esclarecimiento del hecho, constituye un requerimiento esencial, de modo singular, en aquellos casos en los que mediante esas instantáneas se realizan los primeros actos llamados a integrar el posterior dictamen pericial. Prescindir de ella puede conllevar, en función de las circunstancias que definan el caso concreto, el menoscabo del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). La reciente sentencia de esta Sala 835/2014, 21 de noviembre , resuelve una alegación referida a la posible vulneración de los derechos de asistencia letrada y presunción de inocencia de un detenido, responsable de dos asesinatos intentados y una agresión sexual, cuya identificación, entre otros elementos de prueba, estuvo respaldada por una fotografía obtenida en comisaría del pene del detenido, cuya morfología había sido descrita por la víctima. Entonces descartábamos la vulneración de derechos. Y lo hacíamos en atención, no ya al consentimiento prestado para la toma de esas fotografías, sino al hecho de que "...en su declaración judicial ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real (...), con asistencia de letrado, admitió que era cierto que tiene tatuajes en el pecho, en el brazo y en el pene. (...) Una vez declarada la existencia de los tatuajes, con asistencia de letrado y ante el juez, lo que, por cierto, fue puesto también de manifiesto por sus más próximos parientes, no se alcanza a entender (...) la vulneración constitucional que ahora se denuncia ". Este precedente enseña, en fin, que sólo el análisis del caso concreto puede ofrecer los elementos de juicio precisos para concluir la validez del acto pericial sobre el que el Fiscal o cualquiera de las partes acusadoras pretende fundar el juicio de autoría”.
RESUMEN: “la exigencia de una asistencia letrada efectiva, no puramente nominal, en las diligencias policiales de identificación que vayan más allá de una simple reseña fotográfica o dactiloscópica y que exijan del detenido una colaboración activa con los agentes que están acopiando los elementos de investigación indispensables para el esclarecimiento del hecho, constituye un requerimiento esencial, de modo singular, en aquellos casos en los que mediante esas instantáneas se realizan los primeros actos llamados a integrar el posterior dictamen pericial. Prescindir de ella puede conllevar, en función de las circunstancias que definan el caso concreto, el menoscabo del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(...)
A nuestro juicio, la diligencia por la que los acusados -ya detenidos- fueron obligados a ofrecer distintas poses para la práctica de un reportaje fotográfico fisonómico que sirviera de base para la ulterior confección de un dictamen pericial, puede incluso considerarse algo más que una diligencia de identificación. Así se desprende con claridad del razonamiento de la Audiencia Nacional cuando explica en qué consistieron realmente las tomas fotográficas: "... la actividad indagatoria de reportaje fisonómico, como se denominaba por los investigadores y por el juez, significaba una auténtica inspección y reconocimiento sobre el cuerpo del sospechoso, a la búsqueda y localización de señas sobre la piel y acerca de la fisonomía del sujeto: rasgos -forma del cabello-, marcas -lunares, tatuajes, agujeros de objetos colgantes o cicatrices, también podría pensarse en marcas de nacimiento o manchas-y detalles diversos de su constitución. [...] Se procedió, como ponen de manifiesto los informes periciales, a un estudio detenido de pabellones auriculares, fosas nasales, ojos y cejas, así como de otras partes anatómicas. En algunos casos se les obligó a cambiar de aspecto externo, colocándoles gorras o prendas de vestir (camisetas), o a adoptar determinadas posturas y posiciones, según interesaba para su confrontación con las imágenes dubitadas. Por ejemplo, los pendientes que llevaba la Sra. Rosario en las aletas nasales y en la oreja derecha, así como tres lunares en el cuello (p. 1.560 y 1.561); en el caso del Sr. Laureano -en rebeldía- se le tomó una imagen del detalle de un tatuaje que llevaba dibujado en la cara posterior del brazo derecho, para ello aparece en la foto con el torso desnudo, superficie sobre la que asienta otro tatuaje (página1.642); el Sr. Ezequiel era mostrado con una gorra en posiciones de semiperfil derecho e izquierdo, mirando hacia arriba y hacia abajo, con inclinaciones diferentes de la visera (p. 1.663, los peritos informaban, incluso, acerca de la similitud con la prenda que el sospechoso llevaba en la cabeza en dos de las imágenes incriminadas); el Sr. Luciano fue objeto de estudio por una perforación artificial en el lóbulo de la oreja izquierda y por una marca tipo lunar en la zona infra-zigomática (p. 1.683 y siguientes); respecto al Sr. Eusebio , los agentes analizaron el detalle de ciertos rasgos cuya representación gráfica obtuvieron, deteniéndose en la configuración de sus cejas y en el abultamiento carnoso bajo la barbilla (p. 1.703). Por fin, se tomaron diversas imágenes fotográficas de todos los inculpados, que eran objeto de estudio, clasificación y archivo ".
Partimos de la base de que, a la vista de la descripción de esa diligencia policial, su grado de injerencia en el espacio de privacidad y/o dignidad reconocible a todo imputado fue mucho más intenso que el que se produce, por ejemplo, en el momento de una reseña dactiloscópica o la toma de fotografías destinadas a su incorporación a un archivo o registro automatizado a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La sentencia de instancia se detiene en la cuestionable cobertura legislativa de la diligencia finalmente practicada, y glosa en términos críticos la suficiencia de la resolución judicial habilitante - auto de 25 de octubre de 2011, dictado por el Juez Central de instrucción- desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad.
La naturaleza real de la actuación policial, tal y como ha quedado descrita, permite afirmar que carece de una regla específica de sustento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, la mejor prueba de que así es, la ofrece el propio auto del instructor (de 25 de octubre de 2010) que busca apoyo en los arts. 373 , 374 y 762.7 LECrim , cuyas previsiones resultaron ampliamente desbordadas por las actuaciones policiales de referencia; de donde se sigue, claramente, el déficit de regulación constatado por la Sala de instancia, que, puesta a buscar algún referente normativo al respecto, halla la mayor analogía entre aquellas y la formación del cuerpo de escritura propia de la pericia dactiloscópica; pues lo requerido, en algunos casos (los de los acusados Teofilo , Marco Antonio , Landelino y Paulina ), incluso impuesto contra su voluntad manifestada, exigió la colaboración activa de los implicados, consistente en la ejecución de algunos actos o la adopción de ciertas actitudes, en la indagación que negativamente los concernía.
Pues bien, en vista de lo expuesto, esto es, de la naturaleza de las intervenciones, de la finalidad pericial a la que estaban preordenadas y con la que se integraron formando un todo, y de la ausencia de una previsión legal específica, la Audiencia Nacional se pregunta con razonable fundamento si su ejecución requería o no autorización judicial. Y la respuesta es, al fin, negativa, en atención a la menor entidad de la injerencia. Ahora bien, con la precisión de que, dado el régimen de privación de libertad de los imputados, sí era exigible la asistencia letrada, prevista en el art. 520. 2 c) LECrim para " todo reconocimiento de identidad ". Y, en efecto, tal era el caso, porque aun estando la identidad personal de aquellos, en sí misma, fuera de duda, se trataba de verificar si era también la correspondiente en los distintos supuestos a los sujetos captados en las imágenes dubitadas. Una comprobación que, por lo demás, no importa insistir, tendría que llevarse a cabo a través de la clase de examen de rasgos y particularidades de los sujetos, de la que ya se ha dejado constancia.
En el caso que nos ocupa, la validez de este razonamiento no queda afectada por el hecho de que la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales (...) durante la privación de libertad , limite en su art. 3.3.c ) esa exigencia a los supuestos de práctica de ruedas de reconocimiento, careos y reconstrucciones del hecho.
No ya por su carácter de enumeración de mínimos, tal y como se desprende de la expresión "al menos" que incorpora el propio precepto, sino porque esas instantáneas constituían elementos de una prueba pericial que, aun confeccionada en fase de investigación, iba a resultar decisiva para la identificación de los responsables durante el desarrollo del plenario. Entra en juego así la vigencia del art. 476 de la LECrim , que garantiza la contradicción -al menos la posibilidad de hacer valer la contradicción- en la elaboración del dictamen pericial. Y es ahora cuando cobra valor argumental el hecho de que se hubiera prescindido de esa asistencia letrada cuando los profesionales llamados al asesoramiento de los detenidos habían sido ya designados y estaban perfectamente localizados y a disposición de la fuerza policial. El legislador no ha querido que el informe pericial sea el resultado de una diligencia que, en la mayoría de las ocasiones, se incorpora a la causa sin el saludable filtro de la contradicción. Es cierto que este principio adquiere su verdadera dimensión en el acto del juicio oral. Sin embargo, el principio de contradicción, con todas las modulaciones que se quiera, no tiene por qué ser desterrado de las diligencias sumariales que luego resultan trascendentes en el plenario. El propio TEDH ha recordado la relevancia del principio de contradicción, incluso en la fase de investigación, en aquellas ocasiones en las que el dictamen pericial elaborado durante la instrucción, haya desplegado luego una influencia decisiva en la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal, llegando a estimar violación del derecho a un proceso justo la privación de la posibilidad de contradecir el informe de los expertos (cfr. S. 18 marzo 1997, Case of Mantovanelli v France ).
En definitiva, la exigencia de una asistencia letrada efectiva, no puramente nominal, en las diligencias policiales de identificación que vayan más allá de una simple reseña fotográfica o dactiloscópica y que exijan del detenido una colaboración activa con los agentes que están acopiando los elementos de investigación indispensables para el esclarecimiento del hecho, constituye un requerimiento esencial, de modo singular, en aquellos casos en los que mediante esas instantáneas se realizan los primeros actos llamados a integrar el posterior dictamen pericial. Prescindir de ella puede conllevar, en función de las circunstancias que definan el caso concreto, el menoscabo del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). La reciente sentencia de esta Sala 835/2014, 21 de noviembre , resuelve una alegación referida a la posible vulneración de los derechos de asistencia letrada y presunción de inocencia de un detenido, responsable de dos asesinatos intentados y una agresión sexual, cuya identificación, entre otros elementos de prueba, estuvo respaldada por una fotografía obtenida en comisaría del pene del detenido, cuya morfología había sido descrita por la víctima. Entonces descartábamos la vulneración de derechos. Y lo hacíamos en atención, no ya al consentimiento prestado para la toma de esas fotografías, sino al hecho de que "...en su declaración judicial ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real (...), con asistencia de letrado, admitió que era cierto que tiene tatuajes en el pecho, en el brazo y en el pene. (...) Una vez declarada la existencia de los tatuajes, con asistencia de letrado y ante el juez, lo que, por cierto, fue puesto también de manifiesto por sus más próximos parientes, no se alcanza a entender (...) la vulneración constitucional que ahora se denuncia ". Este precedente enseña, en fin, que sólo el análisis del caso concreto puede ofrecer los elementos de juicio precisos para concluir la validez del acto pericial sobre el que el Fiscal o cualquiera de las partes acusadoras pretende fundar el juicio de autoría”.
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