La Sentencia del Tribunal Supremo número 241/2013, de fecha de 09/05/2013 (aclarada por Auto de fecha de 03/06/2013 y tras desestimar el incidente de nulidad de actuaciones a través del Auto de fecha de 06/11/2013), fijó doctrina sobre la validez y la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas suelo incorporadas a préstamos con garantía hipotecaria y a interés variable pero, ¿cuáles son los argumentos para declarar nula dicha cláusula suelo, y qué efectos supone dicha nulidad?.
CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.- Hemos de partir de la base que el Tribunal Supremo considera que la cláusula suelo, que se refiere al objeto principal del contrato (precio), tiene la naturaleza de una condición general de la contratación, en tanto es una cláusula predispuesta, al no venir dada por el consenso alcanzado por las partes, es decir, es una cláusula prerredactada; es impuesta por una de las partes contratantes; además de ser utilizada en una pluralidad de contratos (generalidad). Por último, su inserción no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
Conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible -libertad de mercado-, sin perjuicio de que (art. 8) el Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
Así, de considerar que la cláusula definía el objeto principal del contrato, no cabría controlar su carácter abusivo, no obstante si se aplicará, como veremos, un control de incorporación y un doble control de transparencia.
CONTROL DE INCLUSIÓN.- Pues bien, en tanto nos encontramos con una condición general de la contratación, es aplicable a la misma la Ley Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (que es producto de la transposición de la Directiva 93/13/CEE), siendo así que habrá de valorar si cumple con los requisitos de los artículos 5.5 (su redacción debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez), y 7 de la LCGC (no quedando incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), es decir, que el consumidor, al momento en que presta su consentimiento, tenga conocimiento de la existencia de la cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua. Respecto de dicho control el TS establece que dichas cláusulas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos (control de inclusión).
No obstante lo anterior, establece el Tribunal Supremo que “el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente”, siendo así que a la cláusula suelo habrá de aplicársele también el control al que se refiere el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007), en relación a los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, que deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido"; es decir, cabe un control de transparencia sobre la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato que, de no superarse, permitiría el control de abusividad.
CONTROL DE TRANSPARENCIA.- La mencionadas cláusulas suelo, aunque se incluyen en préstamos interés variable, realmente hacen que se conviertan en préstamos a interés mínimo fijo, siendo así que el consumidor no podrá beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés. Es por ello que viene a concluir el TS que dichas cláusulas, aunque superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, como antes se ha visto, no superan el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores, es decir, no son transparentes por las siguientes razones:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Es importante en este punto analizar si se han cumplido con los requisitos legales de deberes de información al consumidor (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y actualmente la Orden EHA/2899/11).
CONTROL DE ABUSIVIDAD.- Al no superar el control de transparencia cabe examinar su carácter abusivo.- Por lo tanto, y en base a lo expuesto, la cláusula suelo cumple con el requisito de claridad y comprensión, sin bien no cumple el requisito de transparencia, lo que, por último, hace preguntarnos si ello es óbice para que sea declarada abusiva y nula, y para ello la LCGC requiere que sea perjudicial para el adherente y contraria a la propia Ley o a cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (artículo 8.1 LCGC); el siguiente apartado, 8.2, de la LCGC establece que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario. Por su parte, el artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 hace constar que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; al mismo tiempo, el artículo 82.1 TRLCU dispone que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y ello teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas del mismo o de otro del que éste dependa (art. 8.3).
En definitiva, tras el análisis de la legislación expuesta, constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:
a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.
CONDENA.- Finalmente, en base a todo lo expuesto, el TS condena a las entidades bancarias demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas suelo en la forma y modo en la que se utilizan, a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan, y respecto de los contratos en vigor, estima que seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos, sin las cláusulas abusivas.
EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA.- El TS decide que la Sentencia no puede ser retroactiva, en base a motivos de buena fe, así como por razones de trastornos graves “con trascendencia al orden público económico”.
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